Sozialkassen der Bauwirtschaft – und die Gesamtheit der gewerblichen Arbeitnehmer

Ob der Betrieb der Arbeitgeberin bezogen auf eine Gesamtheit von gewerblichen Arbeitnehmern nach § 1 Abs. 2 Abschn. VI Unterabs. 1 Satz 3 der Tarifverträge über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe (VTV) vom 03.05.2013 in der Fassung vom 10.12.2014 (VTV 2014) sowie in der Fassung vom 24.11.2015 (VTV 2015) dem betrieblichen Geltungsbereich des VTV 2014 und 2015 unterfällt, ist nicht davon abhängig, dass es neben den außerhalb der Betriebsstätte eingesetzten baugewerblich tätigen Arbeitnehmern auch in der stationären Betriebsstätte gewerblich tätige Arbeitnehmer gibt[1].

Sozialkassen der Bauwirtschaft – und die Gesamtheit der gewerblichen Arbeitnehmer

Ein Betrieb wird vom Geltungsbereich der VTV erfasst, wenn in den Kalenderjahren des Anspruchszeitraums in ihm arbeitszeitlich überwiegend Tätigkeiten ausgeführt wurden, die unter § 1 Abs. 2 Abschn. I bis V der Verfahrenstarifverträge fallen. Werden baugewerbliche Tätigkeiten in diesem Sinn erbracht, sind ihnen diejenigen Nebenarbeiten zuzuordnen, die zu einer sachgerechten Ausführung der baulichen Leistungen notwendig sind und deshalb mit ihnen im Zusammenhang stehen. Auf wirtschaftliche Gesichtspunkte wie Umsatz und Verdienst und auf handels- oder gewerberechtliche Kriterien kommt es dabei nicht an[2].

Für den Anwendungsbereich der VTV reicht es aus, wenn in dem Betrieb überwiegend eine oder mehrere der in den Beispielen des § 1 Abs. 2 Abschn. IV und V VTV genannten Tätigkeiten ausgeübt werden. Der Betrieb wird dann stets von dem betrieblichen Geltungsbereich der VTV erfasst, ohne dass die allgemeinen Merkmale der Abschnitte I bis III zusätzlich geprüft werden müssen. Nur wenn in dem Betrieb arbeitszeitlich überwiegend nicht die in den Abschnitten IV und V genannten Beispielstätigkeiten ausgeführt werden, muss darüber hinaus festgestellt werden, ob die ausgeführten Tätigkeiten die allgemeinen Merkmale der Abschnitte I bis III erfüllen[3].

Nach dem tariflichen Gesamtzusammenhang von § 1 Abs. 2 VTV wird der betriebliche Geltungsbereich in seinen Abschnitten I bis V positiv nach den verrichteten baulichen Tätigkeiten bestimmt. Abschnitt VI regelt, auf welche betriebliche Einheit abzustellen ist und wie die Zuordnung bei verschiedenen Tätigkeiten zu erfolgen hat (sog. Mischbetriebe). Nach § 1 Abs. 2 Abschn. VI Unterabs. 1 Satz 1 VTV fallen Betriebe grundsätzlich als Ganzes unter den Tarifvertrag, soweit die in den Abschnitten I bis V genannten Leistungen arbeitszeitlich überwiegend erbracht werden[4].

Der betriebliche Geltungsbereich wird erweitert durch § 1 Abs. 2 Abschn. VI Unterabs. 1 Satz 2 VTV für den Fall, dass in einem Mischbetrieb überwiegend zwar baufremde, in einer selbständigen Betriebsabteilung aber bauliche Leistungen der Abschnitte I bis V erbracht werden[5]. Eine weitere Ausdehnung erfährt der betriebliche Geltungsbereich durch § 1 Abs. 2 Abschn. VI Unterabs. 1 Satz 3 VTV. Danach gilt als selbständige Betriebsabteilung – und damit als Betrieb im tariflichen Sinn – auch eine Gesamtheit von Arbeitnehmern, die außerhalb der stationären Betriebsstätte eines nicht von den Abschnitten I bis IV erfassten Betriebs baugewerbliche Arbeiten ausführt.

Eine Gesamtheit im Sinn dieser Vorschrift ist eine Gruppe von Arbeitnehmern, die koordiniert, dh. geführt und geleitet, außerhalb der stationären Betriebsstätte arbeitszeitlich überwiegend baugewerbliche Arbeiten ausführt[6]. Nicht erforderlich ist eine ständige Zusammenarbeit aller der Gesamtheit angehörenden Arbeitnehmer[7]. Eine Mindestanzahl ist tarifvertraglich nicht vorausgesetzt, es reichen daher zwei Arbeitnehmer aus[8].

Die Gesamtheit von Arbeitnehmern muss baugewerbliche Arbeiten ausführen. Insoweit gelten dieselben Maßstäbe wie nach § 1 Abs. 2 Abschn. VI Unterabs. 1 Satz 1 VTV für den Betrieb.

Die Gesamtheit kann sowohl vor Ort als auch aus einer Betriebsstätte heraus koordiniert werden. Sie muss aber baugewerbliche Arbeiten außerhalb der stationären Betriebsstätte ausführen. Werden auch Arbeiten innerhalb der stationären Betriebsstätte ausgeführt, dürfen diese sowohl quantitativ als auch qualitativ allenfalls von untergeordneter Bedeutung sein, selbst wenn es sich um Arbeiten im Zusammenhang mit den baugewerblichen Arbeiten außerhalb der stationären Betriebsstätte handelt[9].

Für das Bestehen einer Gesamtheit von Arbeitnehmern kommt es ausschließlich auf die Ausführung baugewerblicher Arbeiten durch die Gesamtheit und nicht auf die weiteren vom Arbeitgeber verfolgten Betriebszwecke an. Insoweit ist es unschädlich, wenn von anderen – gewerblichen – Arbeitnehmern Tätigkeiten nicht baugewerblicher Natur innerhalb oder außerhalb der Betriebsstätte des Arbeitgebers ausgeführt werden. Der Fiktion einer selbständigen Betriebsabteilung nach § 1 Abs. 2 Abschn. VI Unterabs. 1 Satz 3 VTV steht auch nicht entgegen, wenn die Gesamtheit baugewerbliche Arbeiten lediglich als Nebentätigkeit oder als zusätzliches Serviceangebot zu einer nicht in den betrieblichen Geltungsbereich des VTV fallenden Tätigkeit des Arbeitgebers ausführt[10].

Gleichermaßen unschädlich für die Annahme einer Gesamtheit ist es, wenn sowohl die baugewerbliche Tätigkeit als auch eine weitere nicht baugewerbliche Tätigkeit außerhalb der Betriebsstätte ausgeführt werden und in der Betriebsstätte selbst nur administrative Arbeiten erfolgen. Entgegen der Annahme des Landesarbeitsgerichts lässt sich weder aus dem Wortlaut noch aus der Systematik des VTV entnehmen, dass auch in der Betriebsstätte gewerbliche Arbeitnehmer tätig werden müssten. Entscheidend ist nach dem VTV nicht eine äußerlich wahrnehmbare räumliche und organisatorische Abgrenzung, auch nicht durch das Tätigwerden anderer gewerblicher Arbeitnehmer innerhalb der Betriebsstätte, sondern vor allem die Ausführung der Arbeiten außerhalb der stationären Betriebsstätte[11]. Nach dem Zweck der Tarifnorm geht es darum, diejenigen Arbeitnehmer dem betrieblichen Geltungsbereich des VTV zu unterstellen, die aufgrund der von ihnen als Gesamtheit ausgeführten baugewerblichen Arbeiten funktional einen Baubetrieb bilden[12]. Dies hängt von der koordinierten Durchführung baugewerblicher Arbeiten durch eine Gruppe von Arbeitnehmern, nicht aber davon ab, ob andere gewerbliche Arbeitnehmer in der Betriebsstätte des Arbeitgebers als abgrenzbare Einheit tätig sind. Das zeigt auch die Entstehungsgeschichte der tariflichen Regelung. Die Einbeziehung der „Gesamtheit von Arbeitnehmern“ in den betrieblichen Geltungsbereich des VTV erfolgte durch die mit Wirkung vom 01.09.2002 für allgemeinverbindlich erklärte Neufassung des VTV vom 04.07.2002[13]. Diese Tarifänderung erfolgte vor dem Hintergrund, dass § 1 Abs. 4 AEntG in der bis zum 31.12.2003 geltenden Fassung gegen europäisches Recht verstieß[14]. Daraufhin wurde – um rechtswirksam Beitragspflichten für sog. Entsendefälle zu schaffen – eine tarifliche Regelung vereinbart, die sowohl für Arbeitgeber mit Sitz im Ausland bei Entsendung von Arbeitnehmern in den räumlichen Geltungsbereich des VTV als auch für Arbeitgeber mit Sitz in Deutschland gilt. Sind Arbeitgeber mit Sitz im Ausland betroffen, ist für diese im Regelfall davon auszugehen, dass es im Geltungsbereich des VTV keine Betriebsstätte gibt, aber die Gesamtheit als „funktionaler Baubetrieb“ vom betrieblichen Geltungsbereich des VTV erfasst sein soll. Gibt es in diesen Fällen aber typischerweise keine – inländische – Betriebsstätte, kann Voraussetzung für eine Gesamtheit nicht sein, dass auch innerhalb einer Betriebsstätte gewerbliche Arbeitnehmer tätig werden müssen. Die Betriebsstätte und deren Organisation spielen vielmehr insoweit keine Rolle. Gleiches muss dann für Betriebe mit Sitz im Inland gelten.

Der koordinierte Einsatz einer Gesamtheit von Arbeitnehmern iSv. § 1 Abs. 2 Abschn. VI Unterabs. 1 Satz 3 VTV setzt – entgegen der Ansicht der Arbeitgeberin – nicht notwendig voraus, dass die baulichen Tätigkeiten „auf sich beschränkt organisiert“ und hinsichtlich des Personaleinsatzes getrennt von der baufremden Haupttätigkeit gesteuert und abgestimmt werden müssen.

Ein koordinierter Einsatz der Gesamtheit von Arbeitnehmern erfordert, dass die ihr angehörenden Arbeitnehmer geführt und geleitet in einer geplanten, arbeitsteiligen und aufeinander abgestimmten Kooperation zusammenwirken. Dazu bedarf es auf operativer Ebene zielgerichteter Anweisungen an die der Gesamtheit angehörenden Beschäftigten im Hinblick auf die von ihnen zu verrichtenden Arbeiten. Die zur Gesamtheit gehörenden Arbeitnehmer müssen keineswegs ständig alle zusammenarbeiten. Stets erforderlich ist jedoch, dass alle Arbeitnehmer im Hinblick auf die von ihnen als Gesamtheit zu erfüllenden Aufgaben und entsprechend den an diese gerichteten Vorgaben aufeinander abgestimmt eingesetzt und geleitet werden. Davon ist auch dann auszugehen, wenn die zu erledigenden Arbeiten auf kleinere Einheiten verteilt und von diesen sodann auf verschiedenen Baustellen ausgeführt werden[15]. Nicht genügend ist es, wenn lediglich mehrere Arbeitnehmer eines Betriebs unabhängig voneinander baugewerbliche Arbeiten ausführen[16].

Da § 1 Abs. 2 Abschn. VI Unterabs. 1 Satz 3 VTV nicht vorgibt, auf welche Weise die Koordination der Gesamtheit von Arbeitnehmern stattzufinden hat, kann die Gesamtheit sowohl durch einen ihr angehörenden Arbeitnehmer, zB einen Polier, als auch aus einer stationären Betriebsstätte heraus durch dort ansässige Mitarbeiter geführt und geleitet werden[17]. So kann die Koordination beispielsweise durch einen nicht der Gesamtheit angehörenden Bauleiter erfolgen, der die Ausführung der Arbeit vor Ort sporadisch überwacht oder kontrolliert und im Übrigen andere Aufgaben wahrnimmt[18]. Nichts anderes gilt – gerade in kleinen Betrieben – für die direkte Leitung durch einen Geschäftsführer oder Inhaber, der zugleich den Betrieb insgesamt lenkt.

Die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass in einem Betrieb arbeitszeitlich überwiegend baugewerbliche Tätigkeiten verrichtet werden, obliegt der Sozialkasse. Sein Sachvortrag ist schlüssig, wenn er Tatsachen vorträgt, die den Schluss zulassen, der Betrieb des Arbeitgebers werde vom betrieblichen Geltungsbereich der VTV erfasst. Dazu gehört neben der Darlegung von Arbeiten, die sich § 1 Abs. 2 VTV zuordnen lassen, auch die Darlegung, dass diese Tätigkeiten insgesamt arbeitszeitlich überwiegen[19]. Geht es um eine Gesamtheit iSv. § 1 Abs. 2 Abschn. VI Unterabs. 1 Satz 3 VTV, hat die Sozialkasse Umstände darzulegen, aus denen auf eine solche geschlossen werden kann. Vorzutragen hat er insoweit zur Erledigung der Arbeiten außerhalb der Betriebsstätte, zur personellen und funktionellen Abgrenzbarkeit und zur Koordinierung der Gruppe. Ist entsprechender Tatsachenvortrag gehalten, hat sich der Arbeitgeber hierzu nach § 138 Abs. 2 ZPO zu erklären. Regelmäßig obliegt ihm die Last des substantiierten Bestreitens, weil die Sozialkasse außerhalb des Geschehensablaufs steht und keine nähere Kenntnis der maßgebenden Tatsachen hat, während der Arbeitgeber sie kennt und ihm die entsprechenden Angaben zuzumuten sind. Das substantiierte Bestreiten kann sich auf die Art und/oder den Umfang der verrichteten Arbeiten beziehen. Um feststellen zu können, welche Tätigkeiten in welchem Umfang von wem in welcher Zusammensetzung ausgeübt wurden, muss der Arbeitgeber im Rahmen des substantiierten Bestreitens entsprechende Tatsachen vortragen[20].

Im vorliegenden Fall kann damit – ausgehend von diesen Grundsätzen – eine Gesamtheit im Tarifsinn bezüglich der mit Abbruchtätigkeiten beschäftigten Arbeitnehmer gegeben sein. Mit den Abbrucharbeiten sind außerhalb der stationären Betriebsstätte baugewerbliche Arbeiten durch Arbeitnehmer der Arbeitgeberin (§ 1 Abs. 2 Abschn. V Nr. 29 VTV) erledigt worden. Ausgehend von den Behauptungen der Sozialkasse gab es eine personell und funktionell abgrenzbare Gruppe von Arbeitnehmern, die ausschließlich solche Arbeiten außerhalb der Betriebsstätte durchgeführt haben und deren Einsatz vom Geschäftsführer der Arbeitgeberin koordiniert und angeleitet wurde. Einen wechselseitigen Austausch mit den Arbeitnehmern der Gebäudereinigung soll es nicht gegeben haben. Das genügt nach dem Vorstehenden, um eine Gesamtheit im tariflichen Sinn bejahen zu können. Die Sozialkasse ist mit diesem Vortrag ihrer Darlegungslast hinreichend nachgekommen. Haben hingegen die betreffenden Arbeitnehmer – wie von der Arbeitgeberin ausreichend substantiiert behauptet, zum Teil Abbrucharbeiten, zum Teil aber auch Gebäudereinigungsarbeiten oder andere baufremde Arbeiten erledigt und gab es im Streitzeitraum keine klare Aufgabentrennung zwischen beiden Bereichen, so wären die tariflichen Voraussetzungen für die Annahme einer Gesamtheit nicht erfüllt.

 Im Rahmen der neuen Verhandlung und Entscheidung wird das Landesarbeitsgericht deshalb – ggf. im Weg der Beweisaufnahme – weitere Feststellungen zu treffen haben. Es wird zu prüfen haben, ob die Arbeitgeber die Abbrucharbeiten, die nach § 1 Abs. 2 Abschn. V Nr. 29 VTV baugewerblicher Natur sind, jeweils von derselben Gruppe von Arbeitnehmern – evtl. in wechselnden Einheiten – hat vornehmen lassen und ob diese gewerblichen Arbeitnehmer – wie behauptet – ausschließlich im Bereich der Abbrucharbeiten außerhalb der Betriebsstätte arbeitsteilig eingesetzt wurden, insbesondere kein Austausch mit den anderen gewerblichen Arbeitnehmern gegeben war. Gab es eine solche Gruppe von Arbeitnehmern, dürfte von deren koordiniertem Einsatz auszugehen sein. Dass die Arbeitnehmer entsprechende Arbeiten unkoordiniert und ohne Anweisungen durch den Geschäftsführer, der den Betrieb einheitlich leitet, ausgeführt haben, erscheint eher fernliegend. Dass es keine weiteren Personen mit betriebsleitender Funktion gab, wäre – wie ausgeführt – unschädlich. 

Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 12. Oktober 2022 – 10 AZR 341/20

  1. gegen Hess. LAG 23.06.2020 – 12 Sa 82/20 SK[↩]
  2. st. Rspr., zB BAG 25.05.2022 – 10 AZR 37/19, Rn. 21 mwN[↩]
  3. st. Rspr., zB BAG 14.07.2021 – 10 AZR 190/20, Rn.20; 27.01.2021 – 10 AZR 138/19, Rn. 17, BAGE 174, 35[↩]
  4. BAG 27.04.2022 – 10 AZR 322/20, Rn. 23; 14.07.2021 – 10 AZR 190/20, Rn. 23 f.; 22.01.2020 – 10 AZR 387/18, Rn. 31, BAGE 169, 285[↩]
  5. BAG 14.07.2021 – 10 AZR 190/20, Rn. 21; 25.11.2009 – 10 AZR 737/08, Rn. 21, BAGE 132, 283[↩]
  6. st. Rspr., zuletzt zB BAG 14.07.2021 – 10 AZR 190/20, Rn. 21 mwN[↩]
  7. BAG 22.06.2016 – 10 AZR 536/14, Rn. 15[↩]
  8. BAG 19.11.2014 – 10 AZR 787/13, Rn. 13[↩]
  9. BAG 22.06.2016 – 10 AZR 536/14, Rn. 15; 17.06.2015 – 10 AZR 257/14, Rn. 16[↩]
  10. BAG 17.06.2015 – 10 AZR 257/14, Rn. 17; 19.11.2014 – 10 AZR 787/13, Rn. 15[↩]
  11. BAG 17.06.2015 – 10 AZR 257/14, Rn. 22; 19.11.2014 – 10 AZR 787/13, Rn.19[↩]
  12. BAG 17.06.2015 – 10 AZR 257/14, Rn.20[↩]
  13. AVE vom 30.10.2002, BAnz. Nr. 218 vom 22.11.2002 S. 25297[↩]
  14. BAG 19.11.2014 – 10 AZR 787/13, Rn. 11; vgl. EuGH 25.10.2001 – C-49/98 ua. – [Finalarte ua.][↩]
  15. BAG 17.06.2015 – 10 AZR 257/14, Rn.19 mwN[↩]
  16. vgl. BAG 19.11.2014 – 10 AZR 787/13, Rn. 16 f.[↩]
  17. BAG 17.06.2015 – 10 AZR 257/14, Rn.19[↩]
  18. BAG 19.11.2014 – 10 AZR 787/13, Rn. 18[↩]
  19. st. Rspr., zB BAG 14.07.2021 – 10 AZR 135/19, Rn. 23 mwN[↩]
  20. vgl. zuletzt zB BAG 14.07.2021 – 10 AZR 190/20, Rn. 25 mwN[↩]

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